“APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD PARA JÓVENES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL EN EL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA” Abog. MSc. Félix Augusto Marín Soria I. Introducción. A manera de instrucción hago referencia de que la presente investigación de monografía dentro del programa de diplomado virtual sobre justicia penal para adolescentes con mención en justicia restaurativa, se centra en el estudio de la efectividad de la aplicación de las medidas alternativas a la privación de libertad a jóvenes en conflicto con la ley penal en el Estado Plurinacional de Bolivia, siendo que la indagación y observación en la recolección de datos se ha dirigido al segmento de población joven de la ciudad de La Paz, cuyas edades fluctúan entre los 16 y 18 años de edad. Con ello se tiene que dicha iniciativa académica de investigación científica de corte monográfico bibliográfico, tiene su fundamento en las nuevas formas de intervención en el ámbito de las políticas públicas aplicables en el Estado Plurinacional de Bolivia respecto a jóvenes infractores cumpliendo con la normativa nacional e internacional de justicia restaurativa y resocializadora, aplicando con preferencia las medidas alternativas antes de la privación de libertad. Bajo esos postulados, se hace evidente que el objetivo académico apunta a otorgar instrumentos de análisis por medios de los cuales se pueda desarrollar y fortalecer procesos de reinserción social en jóvenes imputados en la comisión de un delito en el Estado Plurinacional de Bolivia a través de la observación emprendida en la ciudad de La Paz, tomando en cuenta procesos en los que se ha determinado medidas que imputados adolescentes cumplen, como medidas o sanciones en un sistema abierto. En ese contexto, las medidas alternativas a la reclusión, entre las cuales adquiere especial relevancia el acompañamiento territorial de operadores del sistema, que obviamente se constituye en una medida alternativa direccionada a la intervención, son el centro de análisis, puesto de que aún al presente existen grandes porcentajes en el uso de la medida de la detención, alejándose del concepto de justicia restaurativa y del conjunto de nuevas alternativas de sanción que nos trae ese paradigma en un nuevo modelo de enjuiciamiento procesal penal para adolescentes, el cual pueda responder a las expectativas sociales. Es así, que a partir de esa experiencia, se tiene que la reinserción social es entendida desde el punto de vista teórico conceptual, como un proceso educativo que tiende a la generación de habilidades sociales de los jóvenes responsables penalmente, ellas, obtenidas mediante la ejercitación y repetición de determinadas conductas, las que permitirán a los jóvenes actuar en consecuencia y responsablemente desde la perspectiva legal, logros que sólo podremos arribar con la debida y efectiva aplicación de la justicia restaurativa. Pues bien, mediante esta investigación académica de monografía bibliográfica propositiva, se busca comprobar la necesidad de la correcta aplicación de las medidas alternativas a la detención como fundamentos de la justicia restaurativa en el Estado Plurinacional de Bolivia en procesos para jóvenes responsables penalmente, ello con el objeto de facilitar la integración socio-comunitaria de jóvenes penalizados, a través de la generación de condiciones habilitadoras para un adecuado ejercicio de roles en los ámbitos, familiar, social, laboral y comunitario, que son significantes en el modelo de enjuiciamiento penal para adolescentes adoptado por el Estado Boliviano. Comprendo como investigador que se debe de tomar especial atención a la perspectiva de la participación con los jóvenes en la propuesta que se plantea sobre la problemática de las falencias de aplicación de las medidas alternativas a la detención en los procesos penales para adolescentes en el Estado Plurinacional de Bolivia, consolidándose el proceso de reinserción social de acuerdo a las necesidades, intereses y expectativas de los principales protagonistas, como practica de una efectiva política penal de carácter restaurativo implementada en el sistema procesal penal para adolescentes en Bolivia. II. Antecedentes y justificación del problema. Como antecedente teórico mas próximo en la investigación emprendida, se tiene que el tema de la delincuencia juvenil, el cual por la revisión bibliográfica que se ha realizado en el periodo de investigación científica, es generalmente es tratado en forma “cíclica”, ya que aparece y desaparece de la agenda política y social, no en vano se tienen políticas inacabadas o estrategias estatales sin puesta en practica. Con ese antecedente, se hace evidente que en relación a la delincuencia juvenil se tienen indicadores o resultados estadísticos manipulados, cifras negras y datos que no cuentan con suficiente credibilidad en lo que respecta a la información cuantitativa, siendo que, los medios de comunicación sustituyen la ausencia de información de recensión con frases tan poco precisas como “el aumento alarmante de la criminalidad juvenil en el Estado Plurinacional de Bolivia”, frase que ha sido varias veces aplicada en editoriales o notas de prensa. Sin embargo, es responsabilidad del Estado el construir una adecuada política criminal en ámbito de la delincuencia juvenil, tomando en cuenta que la política criminal no es nada más que el conjunto de decisiones estatales adoptadas con el objeto de cómo se debe de enfrentar a la criminalidad y es precisamente en ese emprendimiento, que el Estado debe de diseñar líneas de acción concretas ligadas a la justicia restaurativa para enfrentar la criminalidad juvenil, respondiendo de la misma forma a los intereses sociales. El problema de la delincuencia juvenil a criterio de quien escribe, encuentra su origen entre otros múltiples factores, en la descomposición de la familia y por ende de la sociedad, la escasa formación en valores, la creciente violencia social, la situación económica de un país y las tendencias consumistas, presupuestos de hecho que han sido tomados en cuenta en la investigación como elementos que puedan justificar la existencia de un problema que es la existencia de la delincuencia juvenil en el Estado Plurinacional de Bolivia y como es que se debe de enfrentar a ese problema a partir de la correcta aplicación de la justicia restaurativa por medio de la efectiva aplicación de las medidas alternativas a la detención de adolescentes en conflicto penal. No obstante de lo mencionado, se debe de considerar que la existencia de uno o más de los factores enunciados, no dan como resultado seguro una conducta desviada o desvalorada del adolescente, pues, no debemos dejar de mencionar la resiliencia de algunos individuos, entendiendo por ese concepto la capacidad que tienen aquellos que son expuestos a los factores de riesgo identificables de superarlos y evitar los resultados negativos, como la delincuencia y problemas de conducta, desequilibrio psicológico, dificultades académicas y las complicaciones físicas (Hauser, Vieyra, Jacobson & Wertreib, 1985, citados por Erak & Paterson, 1996). Una de las misiones de mayor relevancia social que tiene el Estado con respecto de la población es concretamente la protección integral del niño y el adolescente, como verdaderos sujetos de derechos, a tal efecto, quedan comprendidas todas las personas que no hubieran alcanzado la mayoría de edad en ser protegidas por las distintas reparticiones de Estado, por ello es que el Estado debe garantizar el interés superior de niño, niña y adolescente, en el ámbito de la familia y de la sociedad, brindándoles las oportunidades y facilidades para el desarrollo físico, psíquico y social. En tal sentido es muy oportuno el destacar la distinción entre jóvenes con conductas delictivas y jóvenes víctimas de delito, siendo que para algunos autores: “el delincuente juvenil es una persona con un conjunto de incompetencias, siendo una de ellas el cometer delitos”. Garrido Genovés y Redondo Illescas (1997, 143), de ese modo, identifican en este tipo de jóvenes: “una serie de factores inhibidores de la competencia social, entre ellos: bajo auto concepto con altas expectativas de fracaso, locus de control externo, déficit en el componente afectivo de la empatía, en habilidades sociales y un tipo de pensamiento egocéntrico”. Garrido Genovés y Redondo Illescas (1997, 149). Con ello se tiene que, estos autores también plantean el criterio de que los jóvenes víctimas de delito “son aquellos quienes son objeto de la vulneración de sus derechos, y privados de un desarrollo integral. La victimización y situaciones de riesgo son el trampolín para la comisión de actos delictivos”. Garrido Genovés y Redondo Illescas (1997, 217). Por su lado, el autor Kochen (1993,158) parte del concepto de riesgo social, donde “niños y jóvenes carecen de condiciones materiales, familiares y comunitarias mínimas necesarias para su desarrollo. El mayor nivel de riesgo corresponde al mayor nivel de pérdida de derechos, de vínculos, de pertenencia y de identidad”, así, cuando se habla de jóvenes víctimas de delito, nos referimos a niños y adolescentes entre 12 y 18 años que han padecido la vulneración de alguno/s de sus derechos. Naciones Unidas dice que se entiende por víctimas a toda persona que individual o colectivamente haya sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas financieras por menoscabo sustancial de derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros incluida la que proscribe el abuso de poder. UNICEF (2000). De esa forma, el Estado, en el ejercicio de su rol de control social, ha establecido la ejecución de sanciones frente a determinadas conductas, consideradas ilícitas, a modo de encauzar el restablecimiento del orden público y seguridad que la ciudadanía exige, de ese modo, en este nuevo paradigma, se incorpora el concepto de derechos de víctimas y victimarios, y por ende opciones de rehabilitación para los segundos. Por ello es que desde esta perspectiva de derechos, el Estado se ve entonces obligado a generar acciones tendientes a la recuperación o resocialización de los sujetos, objeto de las sanciones, de manera tal que, una vez ejecutado el cumplimiento de las mismas, y nuevamente insertos en la sociedad, tales sujetos asuman conductas normativamente aceptadas, obviando aquellas de carácter delictivo como continuidad de sus formas de vida. III. Planteamiento del problema. Luego de haber realizado la descripción del problema en relación a la aplicación de las medidas alternativas a la privación de la libertad para jóvenes en conflicto con la ley penal en el Estado Plurinacional de Bolivia, se pasa a determinar el planteamiento del problema mediante la formulación de una pregunta: ¿Cual el instrumento que garantice una correcta aplicación de las medidas alternativas a la privación de la libertad para jóvenes en conflicto con la ley penal en el Estado Plurinacional de Bolivia? IV. Determinación de objetivos. Objetivo General “Determinar el instrumento que garantice una correcta aplicación de las medidas alternativas a la privación de la libertad para jóvenes en conflicto con la ley penal en el Estado Plurinacional de Bolivia”. Objetivos Específicos Reforzar en las y los jóvenes habilidades personales que mejoren su desempeño a nivel socio-familiar. Apoyar a los jóvenes en la definición de un proyecto de vida con metas realizables a corto, mediano y largo plazo, Fortalecer el rol de apoyo de los referentes significativos hacia los jóvenes participantes y la formulación de Iniciativa Individual, asociada a Proyecto de Vida. I. Diseño del marco teórico. Análisis de la delincuencia juvenil. Como primer fundamento teórico del desarrollo de la investigación desde el punto de vista teórico analizamos la delincuencia juvenil, la cual suele ser una manifestación pasajera del proceso de maduración de los jóvenes mientras asimilan las reglas de socialización, ello, también se visibiliza en ese sentido en el Estado Plurinacional de Bolivia, de ese modo, destacamos que existe una gran cifra negra de infracciones leves o menos graves, frecuentemente de carácter esporádico, que nunca llegan a conocimiento de los órganos de persecución penal o del propio ente de administración de justicia. Ahora bien, en un alto porcentaje de los casos no es necesaria la intervención del control oficial pues la situación se reconduce por sí misma y la actividad delictiva cesa cuando el joven llega a la edad adulta, de ese modo se infiere que un niño socializado con patrones de crianza sólidos superará por sí mismo la etapa de riesgo, siendo que de forma excepcional, existe una minoría de niños cuyos delitos son graves y frecuentes. A decir de la línea de pensamiento de Higuera Guimera (2003) en esta delincuencia inciden factores que no afectan de igual forma a todos los partícipes: La inmadurez emocional y psicológica que produce inestabilidad del carácter; el deseo de aventura con afán de riesgo, la carencia de valores, la marginación o la discriminación; La gravedad y la violencia ejercida con una falta de motivación aparente e incluso sin una planificación; La actuación en grupo con jóvenes de la misma edad es frecuente. Las actuaciones masivas o vandálicas corresponden a la necesidad de autoafirmación personal (texto crisis de la adolescencia página 34). De esa manera se tiene que la delincuencia de los adolescentes es un reflejo de la sociedad en la que se produce, puesto de que el joven imita los modelos que observa en la familia, la escuela, los medios de comunicación y en la sociedad en general, por ello es que en un análisis más profundo de las familias de menores con trastornos de conducta, se determinan algunas características típicas de estas, que inciden en la formación de antivalores en los niños y jóvenes, las cuales en el algún momento de la investigación hemos abordado directa o indirectamente. Las escrituras de Herrero Herrero (2006) sostiene que estos caracteres son: 1. Inestabilidad y desorganización familiar. 2. Ausencia o poca comunicación entre padres e hijos. 3. Clima afectivo inadecuado (riñas, discusiones, ofensas, disputas). 4. Madres básicamente permisivas, despreocupadas o indiferentes con respecto a la educación de sus hijos. 5. Falta de la figura paterna. 6. Métodos educativos espontáneos e incorrectos. 7. Influencia de adultos con patrones de conducta negativos. 8. Sustitución frecuente de autoridad familiar por diferentes razones. 9. Familias incompletas. 10. Abandono de menores. 11. Prácticas de vicios, juegos o ventas ilícitas en familiares o en el entorno social en el que se desarrolla el menor. 12. Conducta de vagancia en el seno familiar. (ver para su ampliación la página 78 del texto citado). Ostentación de las normas jurídicas internacionales. Es evidente que del concepto de menor delincuente al de adolescente en conflicto con la ley responsable penalmente se ha debido recorrer un verdadero camino conceptual, por ello es que no estamos ante un mero juego de palabras en el que todo queda igual, sino ante la elaboración de un nuevo paradigma ligado obviamente al marco teórico de la justicia restaurativa. Se tiene que hasta mediados del siglo XIX existió un tratamiento jurídico-penal que no diferenciaba al menor del adulto, esto ocurría tanto a nivel normativo en general, como a nivel de la ejecución misma de las penas en todo su contexto, es de esa forma que en ese siglo el concebir y poner en práctica aquellos mecanismos que recojan y protejan a una población infantil que no ha tenido acceso, o ha sido expulsada del sistema escolar, sin embargo hacia mediados del siglo se comienzan a introducir formas de tratamiento penal diferenciado, consistente, en su gran mayoría, en algún tipo de reducción de las penas previstas para los adultos. El Estado Plurinacional de Bolivia hoy en día adopta ideas impulsadas por el movimiento de reformas que se basan en el concepto de justicia restaurativa, ligándose al ordenamiento jurídico internacional, ello en respeto no sólo a los derechos y garantías del sector, sino de acomodo de un verdadero modelo de enjuiciamiento procesal penal garantista formal que tiene bases sólidas en la justicia restaurativa. Desde el panorama jurídico Internacional y las normas jurídicas internas del Estado Plurinacional de Bolivia podemos afirmar que en los últimos años, los modelos de intervención con adolescentes infractores han variado sustancialmente, es así que la posición ha variado significativamente desde modelos de justicia que propugnan el control e internamiento o la detención de jóvenes en conflicto penal, destacándose un modelo de intervención rehabilitadota basado en los términos de la justicia restaurativa. Con ello, el investigador de la presente ponencia monográfica, destaca que la filosofía actual en el sistema de procesamiento de adolescentes en el Estado Plurinacional de Bolivia, basa su intervención en el medio abierto, bajo un prisma educativo-comunitario, sus siendo sus principales decisiones medidas alternativas a la detención. Se destaca que tanto el orden jurídico internacional como las normas de derecho interno del Estado Plurinacional de Bolivia con respecto a las medidas alternativas, destacan características ventajosas como por ejemplo el hecho de que se logra una relación mucho más clara entre el delito y la sanción, puesto de que la medida alternativa cobra significado tanto para el infractor como para la sociedad, puesto de que se basa en la justicia restaurativa, quedando mejor establecido las consecuencias de la infracción, y por ende, la responsabilidad del menor en y hacia la comunidad a la que se tiene como receptora, jugando ésta última un rol protagónico, puesto de que será mayor la responsabilidad de la sociedad en el proceso de respuesta a la conducta infractora del adolescente en conflicto penal. Las conocidas reglas de Beijing tratan sobre la pluralidad de medidas resolutorias como medidas alternativas a la detención, entre las que figuran: a) órdenes en materia de atención, orientación y supervisión; b) libertad vigilada; c) órdenes de prestación de servicios a la comunidad; d) sanciones económicas-indemnizaciones y devoluciones; e) órdenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento; f) órdenes de participar en sesiones de tratamiento colectivo y en actividades análogas; g) órdenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros establecimientos educativos; h) Otras órdenes pertinentes (Reglas de Beijing), todas ellas que se hallan sumidas en el concepto de justicia restaurativa aplicable al procesamiento de jóvenes en conflicto con la ley penal y que se hallan en procesamiento, tomando en cuenta que la sanción tradicional de la detención es prácticamente reducida con la aplicación de medios alternativos que pueden otorgar mayor seguridad de resultados en una correcta aplicación de dicha política criminal. II. Diseño metodológico. Establecimiento de la unidad de análisis. La unidad de análisis del presente trabajo de investigación monográfico fue la aplicación de las medidas alternativas en el Estado Plurinacional de Bolivia, como factor de descripción conceptual, ahora bien, el documento se ha desarrollado esencialmente tomando en cuenta las estadísticas de la Organización No Gubernamental Ciudadanía ONG, el Programa de Naciones Unidas Para el Desarrollo PNUD. Asimismo se han usado en la confección del presente trabajo y estimado como fuentes empíricas, las labores desarrolladas por el Programa de Naciones Unidas Para el Desarrollo PNUD en su informe nacional sobre la delincuencia juvenil realizado en el 2017 en Bolivia. La población como parte de la unidad de análisis. Se tomó en cuenta como población a todos los estantes y habitantes del País y el Órgano Judicial, así como las agencias Estatales de persecución penal para adolescentes; Ministerio Publico y Policía Boliviana Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen en su División Menores y Familia. Descripción de la muestra en la unidad de análisis. Como muestra del presente trabajo de investigación se tuvo a 1 (un) Órgano del Estado Plurinacional de Bolivia como componente principal para asegurar la correcta aplicación de las medidas alternativas; Órgano Judicial, 1 (un) funcionario público, Juez, ligado al tema propuesto, que determinó mediante criterios de lectura indicadores de análisis, el cual a pedido del mismo y por razones privacidad impetra no se plasme su identidad. Diseño de la investigación. El método de investigación del presente trabajo de monografía fue el analítico propositivo, porque mediante un todo complejo de la investigación integrado por la correcta aplicación de las medidas alternativas a la detención de jóvenes en conflicto penal en el Estado Plurinacional de Bolivia, se llego a estructurar una sugerencia en los procesos que se desarrollan en su interior en el ámbito de aplicación de la problemática planteada. El estudio de ese modo ha sido de tipo estratégico, por que el problema desarrollado es de envergadura nacional, para una correcta aplicación de las medidas alternativas a la detención de jóvenes en conflicto penal en del Estado Boliviano, el cual constituye el medio principal para la solución de problemas de magnitud como en el presente caso. La elaboración de la investigación se desarrolló en dos etapas:  Primera etapa; que consistió en una investigación exploratoria referida a los conceptos doctrinales, en relación a la delincuencia juvenil y los medios alternativos a la detención en el procesamiento penal de adolescentes en el Estado Plurinacional de Bolivia.  Segunda etapa; la misma que consistió en una investigación explicativa, utilizando la estrategia metodológica de trabajo de gabinete, vale decir, que con los elementos doctrinales y fundamentos teóricos y el material que se recolecto, se obtuvieron datos y muestras explicándose lo investigado en una realidad coyuntural en concreto, ello sobre la base del paradigma actual de las medidas alternativas en el Estado Plurinacional de Bolivia. Instrumentos de la investigación. En el desarrollo del presente trabajo de investigación, se tomaron en cuenta los siguientes instrumentos para la recolección de información, los cuales se hallan analizados con los estudios de la Organización No Gubernamental Ciudadanía ONG y Programa de Naciones Unidas Para el Desarrollo PNUD. Técnicas de recolección de datos. La recolección de datos principalmente se ha realizado mediante informaciones existentes en textos relativos a la materia e instrumentos técnico-legales, de la misma forma se obtuvo información mediante la experiencia, la revisión del ordenamiento jurídico, conforme a cronograma de actividades. Se ha efectuado la revisión y análisis teórico doctrinario de bibliografía actualizada, instrumento que fue utilizado en la obtención de teorías formuladas por autores reconocidos acerca de la temática de las medidas alternativas a la detención de adolescentes en procesamiento penal en el Estado Plurinacional de Bolivia. Indicadores de las técnicas de análisis. Las técnicas de análisis de la investigación, se basó en el análisis de la tabulación de resultados a través de tablas estadísticas, barras de encuestas y codificaciones de datos obtenidos por el investigador en estudios de la Organización No Gubernamental Ciudadanía ONG y el Programa de Naciones Unidas Para el Desarrollo PNUD, documentos que son de conocimiento general y que por razones de amplitud de los trabajos indicados no forman parte de los anexos. III. Propuesta. Considerando el enfoque teórico de la presente monografía y el análisis de la realidad empírica de los temas abordados, sobre la aplicación de las medidas alternativas a la detención de jóvenes en conflicto penal en el Estado Plurinacional de Bolivia, encontrándonos en una realidad coyuntural de construcción de una sociedad que pretende lograr exitosamente los cambios y transformaciones ligados a la justicia restaurativa, expresando sus necesidades en un conjunto de normas de carácter legal que se hallan en actual vigencia, se tiene que el contenido filosófico de indicada institución de la justicia restaurativa, hace que nos encontremos frente al requerimiento real de estandarizar criterios de decisión judicial, en ese entendido, la investigación empírica determina la necesidad de la existencia de un PROTOCOLO DE ACTUACIONES JUDICIALES DE APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA DETENCIÓN EN EL SISTEMA DE PROCESAMIENTO PENAL PARA ADOLESCENTES BASADO EN LA JUSTICIA RESTAURATIVA. Por ello, el presente trabajo de investigación monográfico culmina con la SUGERENCIA a modo de propuesta en la formulación del protocolo de actuaciones el cual por medio de su implementación y programas adecuados determinará líneas de acción uniformes para los operadores de justicia destinados a una ajustada aplicación de las medidas alternativas a la detención en el sistema de procesamiento penal para adolescentes basado en la justicia restaurativa en el Estado Plurinacional de Bolivia. Capacidades actuales para la formulación del protocolo. Instrumentos de educación y difusión de información masiva. Formación de recursos humanos a cargo del Consejo de la Magistratura. Disponibilidad de recursos económicos de la adecuación constitucional. Existencia de infraestructura en las entidades estatales. Disponibilidad de recursos económicos en su implementación. Red administrativa que posibilita la implementación de la estrategia. Organización cívica adecuada que permite implementar la estrategia. Norma Constitucional que posibilita la implementación protocolar. Interés de la ciudadanía en participar del proceso de cambio. Apertura de espacios de debate y consenso en temas indagados. Evaluación de la sugerencia propositiva de creación protocolar. En la evaluación de la sugerencia a modo de propuesta del trabajo monográfico sobre la creación de un instrumento de protocolo de actuaciones judiciales de aplicación de las medidas alternativas a la detención en el sistema de procesamiento penal para adolescentes basado en la justicia restaurativa en el Estado Plurinacional de Bolivia, se tomará en cuenta la factibilidad, la aceptabilidad y la viabilidad de la misma: Prueba experimental de evaluación de la sugerencia.  Ventajas. La sugerencia propositiva planteada es ventajosa por: Permitirá la verdadera aplicación de la justicia restaurativa. Permitirá asegurar la correcta aplicación de las medidas alternativas. Permitirá reglamentar los preceptos del nuevo texto constitucional. Permitirá contar con recursos humanos expertos. Permitirá revalorizar conceptos de aceptación social con las instituciones. Permitirá actualizar la normativa legal y unificar criterios legales. Permitirá incrementar la participación social. Permitirá revalorizar el concepto de justicia restaurativa.  Desventajas. Los resultados no serán percibidos en un corto plazo. Prueba de criterio en la evaluación de la sugerencia propositiva. Determinación de la conveniencia. Esta sugerencia propositiva de la creación de un instrumento de protocolo de actuaciones judiciales de aplicación de las medidas alternativas a la detención en el sistema de procesamiento penal para adolescentes basado en la justicia restaurativa en el Estado Plurinacional de Bolivia, alcanza el efecto deseado porque la misma esta destinada a la correcta aplicación de las medidas alternativas. Fundamentación de la factibilidad. Ésta sugerencia propositiva de la creación de un instrumento de protocolo de actuaciones judiciales de aplicación de las medidas alternativas a la detención en el sistema de procesamiento penal para adolescentes basado en la justicia restaurativa en el Estado Plurinacional de Bolivia, cuenta con los medios disponibles, es decir, recursos humanos calificados y presupuestarios. Argumentación sobre la aceptabilidad. La sugerencia propositiva de la creación de un instrumento de protocolo de actuaciones judiciales de aplicación de las medidas alternativas a la detención en el sistema de procesamiento penal para adolescentes basado en la justicia restaurativa en el Estado Plurinacional de Bolivia, no es demasiado costosa, ya que principalmente implica creación e implementación de un documento rector de actuaciones judiciales, existiendo los recursos suficientes. IV. Conclusiones. La sugerencia en forma de propuesta consistente en la creación de un instrumento de protocolo de actuaciones judiciales de aplicación de las medidas alternativas a la detención en el sistema de procesamiento penal para adolescentes basado en la justicia restaurativa en el Estado Plurinacional de Bolivia, aportará a la aplicación correcta de la justicia restaurativa, efecto que se dará mediante la formulación e implementación de lineamientos de decisión judicial que unifiquen criterios rectores sobre la importancia de las medidas alternativas y su concentración de acuerdo al modelo de enjuiciamiento para adolescentes en conflicto penal en actual vigencia. V. Recomendaciones. El desarrollo humano, entendido desde la perspectiva de la juventud, la diversidad cultural y étnica, y, en base a los diversos factores, debe contribuir y coadyuvar en la formación de una nueva institucionalidad de los entes componentes del Estado Plurinacional de Bolivia, enmarcado en mecanismos ligados a la justicia restaurativa, por lo que se hace necesario la creación e implementación de un instrumento de protocolo de actuaciones judiciales de aplicación de las medidas alternativas a la detención en el sistema de procesamiento penal para adolescentes basado en la justicia restaurativa en el Estado Plurinacional de Bolivia, por lo que se recomendaría al Consejo de la Magistratura y la Fiscalía General del Estado, entablar diálogos para la creación de indicado instrumento protocolar judicial y de actuaciones en el sistema de procesamiento de jóvenes en conflicto penal. BIBLIOGRAFÍA Baez, M., Ontiveros, C., & Castilla, M. (s.a.). El diseño metodológico: la importancia de ordenar y sistematizar los datos. Instituto para el desarrollo de la Educación Especial, Facultad de Educación Elemental y Especial. Beloff, Mary (1998), Los sistemas de responsabilidad juvenil en América Latina, en Infancia Ley y Democracia en América Latina, Emilio García-Méndez y Mary Beloff, compiladores. Editorial Temis-Ediciones Depalma, Santa Fe de Bogotá-Buenos Aires. Castel, R. (2004). Las trampas de la exclusión. Trabajo y utilidad social. Buenos Aires: Topía Editorial. Hernández Sampieri, R.; Fernández Collado, C. Y Baptista Lucio, P. (2006) Metodología de la Investigación. 4ª ed. México: Mc Graw -Hill. Herrero Herrero, C.: “Tipologías de delitos y de delincuentes en la delincuencia juvenil actual. Perspectiva criminológica”, en Actualidad Penal, 2002, nº 41 Herrero Herrero, C.: Delincuencia de menores: tratamiento criminológico y jurídico, ed. Dykinson, Madrid, 2006 Higuera Guimerá, J. F.: Derecho penal juvenil, ed. 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DERECHO CONSTITUCIONAL CRÍTICO

Abog. Mg.Sc. DAEN. Félix Augusto Marín Soria

1.- ¿Cómo es posible pensar la crítica a partir de la obra de Marx y la Escuela de Frankfut?

En las teorías críticas del derecho existen diversidades, siendo que desde el punto de vista de la filosofía el vocablo crítica se verifica en insignes obras como las de Kant en la “crítica de la razón pura”, “crítica de la razón práctica” y la ”crítica del juicio”, siendo que en ese entorno de pensamiento los objetos son trascendentes, vale decir que se dá valides para todo tiempo, lo que implica teorizar.

Por su lado, en su crítica Karl Marx hace énfasis a los aspectos históricos, siendo que todos los objetos deben de ser historiados, puesto de que las formas jurídicas y políticas no pueden comprenderse por sí mismas, sino que radican en las condiciones de vida, es decir vinculados a la sociedad civil, por ello es que las condiciones históricas explicarán las formas jurídicas y políticas, determinándose que esas condiciones de orden histórico también son condiciones materiales.

En consideración a un antecedente, en primer término es menester mencionar que los estudios de derecho van a tener vinculación en cómo Karl Marx ha comprendido a la crítica, ya que el mismo recurrentemente acude a la noción de crítica, la cual es apoyada por un movimiento denominado Jóvenes Hegelianos de Izquierda cuyo principal representante era precisamente Ferverbach.

Karl Marx en su crítica hace relevancia al aspecto de corte histórico, indicando fundamentalmente que todos los objetos tienen o deben de ser historiados, posición que es también compartida por el autor Engels, así, para Marx las formas jurídicas y políticas no pueden comprenderse por si mismas, sino que radican en las condiciones de vida, es decir que están vinculadas a la sociedad civil, de ese modo se puede afirmar que las condiciones históricas explicarán las formas jurídicas y políticas, siendo que esas condiciones históricas también son condiciones materiales.

En ese entendido, es posible pensar la crítica a partir de la obra de Marx desde la óptica de que todo objeto tiene que ser historiado, vale decir que el aspecto histórico de los objetos es de trascendental importancia para la posición asumida por el autor Marx y es precisamente a partir de ese criterio que se debe de comprender la crítica.

Poe su lado, la escuela de Frankfurt se trata de un Instituto de Investigación Social, en la misma diversos autores han teorizado sobre el positivismo metodológico, el cual siendo complejo trae un problema en la descripción como un simple medio de reproducción sin que exista la transformación, vale decir que el positivismo describe simplemente a los objetos observables, sin que exista en esa actividad transformación, sin embargo ahí se da el inicio de la teoría crítica que busca espacios emancipadores.  

Bajo ese análisis de pensamiento, se debe de tener presente que para Marx con el análisis del trabajo alienado, el plexo vital social de las sociedades de clases queda interpretado y cuestionado como un contexto integral de coerción, Marx de hecho desarrolló tal análisis sobre una situación concreta, pues bien, en el capitalismo los medios productivos toman la forma de propiedad privada, mientras que la auto objetivación del obrero en el producto de su trabajo se ve subsumida por el proceso de apropiación privada de la producción social.

En la crítica de Marx la propiedad privada es considerada como la cápsula en la que permanecen cautivas las fuerzas esenciales sustraídas al hombre, como el punto oscuro en el que se concentra el oscurecimiento del mundo o como el nudo en el que están atados todos los hilos de la corrupción del mundo, de ese modo, la teoría marxista es una de las primeras en tomar la palabra en términos económicos, y es por ello que investiga el sistema capitalista bajo el aspecto de una crítica de la economía política, siendo que el concepto de crítica salta de forma inicial.

Bajo esa comprensión, para Marx las dificultades con que tropezaba una adecuada concepción de la crítica provenían no de las ciencias positivas, sino de las falsas concepciones de la filosofía de su tiempo, de ese modo, se tiene que los filósofos se sumergían en meditaciones abstractas, mientras que la ciencia de la naturaleza era un ejemplo paradigmático que a menudo demostraba su verdad, así, un concepto adecuado de crítica requería que justificara su carácter científico frente a la filosofía, de ahí que la crítica de la economía política, se deje inspirar –o se pretenda inspirada– por los medios de la ciencia.

Con ello, establecemos la concepción de la teoría crítica según la escuela de Frankfut, expresando que se aplica en la filosofía para designar a la doctrina de una forma tradicional representada principalmente por: Theodor Adorno, Walter Benjamin, Max Horkheimer, Herbert Marcuse, Jürgen Habermas, Oskar Negt o Hermann Schweppenhäuser, Erich Fromm, Albrecht Wellmer y Axel Honneth entre otros, que se dá en un panorama en el que el proletariado no había producido la revolución como lo había previsto Marx, y por el contrario había fracasado completamente en Alemania, aunque se produjo en contextos agrarios como el de Rusia, con condiciones materiales opuestas a las previstas por Marx, como los países industrializados.

Se destaca que el papel del intelectual de izquierda resulta profundamente cuestionado, pues se veía ante la encrucijada del pensamiento autónomo objetivo, libre de compromisos, y la respuesta a un compromiso social, político, que no comprometiera sus propuestas teóricas a favor de un partido, en ese contexto, los intelectuales de izquierda ven en la integración en un partido, el peligro de transformarse en intelectuales orgánicos.

De ese modo, algunos autores califican a la Escuela como un grupo neomarxista, debido a la marcada tendencia por la crítica que se constituye en teoría y se opone a la teoría tradicional, destacándose que ésta teoría, que adquiere el adjetivo de crítica, tuvo que afirmarse frente a toda una tradición filosófica que había expulsado a Hegel del panorama, aunque también fue influida por sus ideas, al igual que a cambios en las condiciones políticas, económicas y sociales, que repercutieron sobre ella.

La Escuela de Frankfurt se presenta como el espacio de reflexión de un variado grupo de filósofos unidos por intereses teóricos similares, las propuestas teóricas de sus miembros que llegaron a ser muy distintas y en ocasiones divergentes, uniéndose por la reflexión en torno a la razón, la cual, en oposición a la razón instrumental de la teoría tradicional, se constituye en una razón humana, o como dice Adela Cortina, "una razón que pierde todo norte si no hunde sus raíces en el sentimiento, desde la piedad y desde el dolor, desde el ansia de vida feliz y desde el sueño de emancipación, se pone en camino la auténtica razón de Occidente".

¿Por qué hay una distancia ente la teoría crítica y el positivismo metodológico?

Para responder la pregunta, se debe de tomar en cuenta que aproximadamente desde 1950 hasta la muerte de Adorno en 1969 y de Horkheimer en 1973 se llevan a cabo las aportaciones teóricas y metodológicas de la Teoría Crítica, de ese modo, Horkheimer y Adorno entienden al positivismo como la coronación del proyecto de la modernidad, que hundiendo sus raíces en Francis Bacon, se configura en el Iluminismo del siglo XVIII y alcanza, en la figura de Augusto Comte, la cúspide de sus ideales.

Ahora bien, en este marco de reconstrucción histórica, el programa de la Ilustración era el desencantamiento del mundo, expresión por la cual se entiende un proceso irreversible de racionalización de todas las esferas de la vida social que comporta, a la vez, la progresiva funcionalización e instrumentalización de la razón misma; el objetivo fue, desde el principio, liberar a los hombres del miedo, así, en esta dirección, ya no se aspira, señalan los autores de la Dialéctica de la Ilustración, a la felicidad del conocimiento por el conocimiento mismo, a la búsqueda de la verdad, sino a la explotación de la naturaleza, al control y dominio de la naturaleza desencantada.

Horkheimer lleva a cabo una revisión histórica y epistemológica de la génesis de la racionalidad científica moderna, de ese modo, descubre que tanto la Ilustración como la tradición empirista inaugurada por Francis Bacon, son parte de las primeras expresiones de la sociedad burguesa, como correlato del objetivo que la burguesía perseguía como clase social en plena lucha por emanciparse del reinante feudalismo, esas filosofías buscaron lograr una expansión del conocimiento y, en consecuencia, el dominio del hombre sobre la naturaleza, en ese sentido, se produce una separación tajante entre el pensamiento científico del pensamiento filosófico relegando la filosofía a un lugar secundario, como aquella disciplina que busca resolver los problemas que las ciencias no pueden.

Con ello, se produce una separación entre filosofía y ciencias, entre racionalidad crítica y racionalidad instrumental, siendo que éste modelo de investigación dio resultados muy provechosos en el ámbito de las ciencias de la naturaleza, ya que permitió el reconocimiento de regularidades, y consecuentemente, hizo posible la predicción de fenómenos naturales.

Con ello se tiene que el éxito que el método tuvo en el ámbito de ciencias como la física y la biología hizo que los científicos quisieran aplicarlo también al estudio de la sociedad, y es en este punto donde los frankfurtianos encuentran discutible la concepción positivista, mientras que la aplicación del método empírico en la investigación del mundo natural tiene consecuencias fructíferas, los filósofos de la Teoría Crítica sostienen que no sucede lo mismo en la investigación social, ya que la misma está orientada al estudio de una totalidad que no puede ser tratada como mero objeto, en la medida en que el investigador, sus métodos y sus valoraciones forman parte de ella.

Bajo esas consideraciones, una de las principales exigencias metodológicas de la investigación social empírica, en el marco de la concepción positivista, consiste en atenerse a lo dado, así, Heredera de Locke, concibe que la investigación debe comenzar con la idea de la tabula rasa y limitarse al registro de los datos de observación.

En el seno del Positivismo, lo objetivo se entiende, en consecuencia, como lo opuesto a la intromisión de factores subjetivos, sean propios del sujeto psicológico individual o del social. A fin de lograr un grado tal de objetividad que garantice a las investigaciones sociales penetrar en el recinto de las ciencias, en todos los casos se trata de eliminar la subjetividad del investigador. Así, señala Adorno que las investigaciones de este tipo quedan presas de la subjetividad del objeto, en tanto llevan a cabo estudios objetivos pero sobre actitudes y comportamientos subjetivos.

De forma contraria, la tradición crítica concibe que lo dado, los hechos, no son verdaderamente algo último sino algo condicionado, mediado, constitutivamente histórico, por lo tanto, en sus críticas al Positivismo, ni Adorno ni Horkheimer han tratado de minimizar el rol de la investigación empírica en el estudio de la sociedad, han apuntado, por el contrario, a integrarla a otros objetivos de los estudios de la sociedad, pues bien, la idea es que se interrelacione la investigación social con la reflexión teórica; en efecto, vistos como cifras a leer, los hechos sociales exigirán una metodología distinta, una reflexión que logre ver lo que encierran, a esta capacidad de reconocer lo que se condensa en el fenómeno, se llama interpretación.

Por último, se debe tomar en cuenta que a fin de dar cuenta de los distintos momentos que constituyen el objeto de la teoría social, en la tradición crítica se hace lugar a la distinción entre esencia y fenómeno, en su seno, lejos de verse como un resabio metafísico, el concepto de esencia resulta pertinente para aludir a las estructuras sociales objetivas que escapan a los métodos empíricos avalados por el positivismo.

2.- Habermas plantea una relación conceptual necesaria entre autonomía privada y pública, entre soberanía popular y derechos del hombre. Desarrolle esta relación.

Jürgen Habermas, explica hitos de la discusión de la filosofía con diversas disciplinas del análisis social y, lo que es más infrecuente, en ellos se establece un diálogo con corrientes como la filosofía del lenguaje anglosajona o las filosofías postheideggerianas alemanas y francesas, relativamente alejadas del que fue el punto de partida de Habermas, la teoría crítica de la Escuela de Frankfurt.

Como un intenso discutidor, muestra una alternativa a las corrientes dominantes del sistema jurídico y político de las sociedades democráticas desde su teoría de la acción comunicativa, mostrando cómo las sociedades complejas coordinan las acciones en el nivel normativo por distintos medios –la política, el derecho– y cómo esos medios están constituidos por una tensión estructural entre dos rasgos de las normas: las normas se imponen, en la medida en que son legales, y a la vez valen en tanto que esa legalidad es legítima.

Con el alejamiento del marxismo, los viejos lenguajes políticos, todavía vigentes en los años sesenta, sufrieron un desgaste absoluto en las décadas posteriores, Habermas ha intentado, en sus escritos de los años ochenta y noventa, una reconstrucción de aquellos significados perdidos, desbrozando lo que en ellos hubiera de obsoleto e incorporando nuevos sentidos.

Así, el análisis y reconstrucción de las formas y sistemas de la racionalidad en tanto que social e históricamente constituidos la facticidad de la razón y por otra parte, la articulación de una perspectiva normativa que señale en qué condiciones y por qué es válida una norma de acción, la validez de la razón.

Podemos llamar a estas dos perspectivas el lado hegeliano y el lado kantiano. Acoplar estos dos polos de tensión es problemático, pero quien lo logre se encontrará en una posición firme; las respectivas fortalezas de la mirada hegeliana y la kantiana pueden conjurar las debilidades que cada una de ellas tiene por separado.

La distancia respecto a la visión metafísica de la historia y del presente, es paralela a la distancia frente al polo kantiano que plantea qué debemos hacer y qué razones pueden hacer válida una norma de acción, tampoco en este caso puede el filósofo usurpar el lugar del actor social, no le corresponde formular los principios éticos de los comportamientos humanos, siendo que esas condiciones de racionalidad que la filosofía reconstruye se resumen en la propuesta central de la ética del discurso de Habermas, cuando nos preguntamos qué debemos moralmente hacer, sólo pueden ser válidas aquellas normas y principios de acción que pudieran ser aceptados por todos los afectados por esas normas; esa aceptación, para ser válida a su vez, sólo puede racionalmente realizarse en tanto que todos se sometan al potencial acuerdo racional que valide tales normas tras argumentar discursivamente sus razones.

Si nos tomamos en serio la mirada hegeliana –la racionalidad de las formas de interacción, como interacción y lenguaje–, la inquietud normativa (la mirada kantiana) no puede ya desarrollarse en términos monológicos, en el más preciso lenguaje de Habermas; lo que sea la razón práctica no se puede seguir pensando en términos de la filosofía de la conciencia, determinándose que la ética del discurso no suplanta, pues, a los sujetos morales; reconstruye nuestras intuiciones morales en un tiempo postmetafísico y dialógico, indicando que el acuerdo sobre normas sólo puede realizarse por los afectados por ellas en tanto que participantes de discursos argumentativos sobre tales normas.

El reino moral es un ámbito «democrático» de deliberación y de participación, los intensos debates que la propuesta discursiva ha generado (con Tugendhat, con Apel, con Wellmer, con Rawls) se ubican entre dos tipos de interpretaciones extremas: supuesto ese carácter dialógico de la moralidad,

En ese entendido, el doble movimiento, hegeliano y kantiano, que hemos indicado –que la reconstrucción racional de los procesos sociales no puede realizarse desde ningún tribunal filosófico privilegiado, que la validez moral de los principios de acción se ha de desarrollar discursivamente– constituye el núcleo de la teoría de la acción comunicativa, siendo que la primera perspectiva fue la que Habermas presentó en su Teoría de la acción comunicativa, y la segunda recibió forma en su teoría ética en Conciencia moral y acción comunicativa.

En la ciencia y en la moral, en la justicia y en la vida personal, proponemos a quienes interactúan con nosotros pretensiones de validez (la verdad, la justicia, la autenticidad) y hemos de solventar ante el tribunal de la razón y por el procedimiento de la argumentación y del discurso si son o no aceptables. Esa procedimentalización de la razón refuerza el tono postmetafísico de la propuesta: proceder a darnos razones para hablar del mundo o de nosotros en él es trasladar la idea de racionalidad al ámbito de la comunicación en el lenguaje.

Los dos polos denominados, hegeliano y kantiano, –la reconstrucción racional de los sistemas de acción y su núcleo normativo– enmarcan el tratamiento habermasiano del derecho que se comenta con más detalle en el artículo de Juan Carlos Velasco de este mismo número. Conviene, no obstante, enlazar lo que venimos diciendo con lo que quizá sea el concepto central de la reflexión habermasiana sobre el derecho, una idea que tiene también una estructura tensa.

Las concepciones del derecho como esfera normativa de las interacciones sociales oscilan entre el acento en su dimensión individual –los derechos individuales de los ciudadanos– y el énfasis en las condiciones –sociales, institucionales, e históricas– de su génesis.

Podríamos denominar liberal al primer acento y republicano al segundo. La posición intermedia de Habermas entre el liberalismo individualista y el republicanismo comunitarista podría caracterizarse como un quiasmo: la autonomía privada del ciudadano, materializada en los derechos individuales, es condición de la autonomía pública de todos los ciudadanos, pero esta autonomía pública, como ejercicio conjunto de la fuerza comunicativa y deliberativa, es a su vez condición de aquella autonomía privada.

La autonomía privada y autonomía pública son cooriginarias. De esta manera, Habermas enlaza a Rousseau, al republicanismo cívico, con Kant y la tradición liberal; no podría ser de otra forma si la perspectiva ética ha sido definida como una perspectiva discursiva y si la génesis de la validez normativa de la esfera pública es analizada en términos del modelo de una democracia deliberativa.

En 1992 Habermas publica Facticidad y Validez, una obra central de la teoría política y jurídica contemporánea que tiene por objetivo avanzar hacia una "reconstrucción racional de la autocomprensión de estos órdenes jurídicos modernos"14. Por un lado despliega una poderosa reconstrucción del sistema de los derechos, y una de sus apuestas es plantear una relación conceptual necesaria entre la autonomía privada y la autonomía pública. Pero además, siempre de acuerdo con su labor reconstructiva, postula que el sistema de los derechos exige una institucionalización en el marco de un Estado de derecho, que se caracteriza por situar la legitimidad del poder político en el poder comunicativo construido en instancias informales de la sociedad civil.

3.- ¿Qué características y contradicciones encuentran Gargarella y Negretto en el constitucionalismo latinoamericano contemporáneo?

Bueno, si iniciamos revisando las contradicciones del modelo del constitucionalismo latinoamericano contemporáneo, debemos de mencionar el impacto alcanzado por ciertas reformas procedimentales, referidas a las condiciones de acceso a la justicia por  parte de los sectores con menos recursos de los Estados o lo que en teoría se llegó a denominar la “sala de máquinas” del constitucionalismo que puede reconocer modalidades y búsquedas muy diferentes.

Por su parte se tiene que una constitución no puede ser al mismo tiempo una constitución de la participación popular y una de la concentración del poder, democracia, constitucionalismo latinoamericano, derechos y poder fueron las temáticas contemporáneas del constitucionalismo latinoamericano con el fin de pensar de manera crítica el actual proceso constituyente que vive, la constitución y derechos con el diseñando de la “Sala de Máquinas”, define características y contradicciones que se dan en el constitucionalismo latinoamericano, siendo como ejemplo que tanto en Chile como en el resto de Latinoamérica, el tema de la desconcentración del poder ha sido un asunto poco abordado al momento de pensar y reformar los textos constitucionales, sin reparar en los impactos y contradicciones que esto tiene en las nuevas declaraciones de derecho cada vez más tendientes al fortalecimiento del ámbito social.

Vale decir que se ha constituido en la marca de identidad del constitucionalismo latinoamericano: constituciones extraordinariamente generosas en materia de derechos que mantienen intocada una organización del poder al estilo del siglo XVIII, constituciones basadas en una democracia estrecha, restringida y elitista.

Gargarella usa la metáfora de “la sala de máquinas de la Constitución” refiriéndose al núcleo básico de la organización de poderes al que hay que atender si se quiere pensar en la garantía de los derechos que se impulsan.

Es obvio que una Constitución no puede ser al mismo tiempo una Constitución de la participación popular y una de la concentración del poder. Las dos cosas al mismo tiempo no pueden pasar, cuando la sociedad civil quiere poner en marcha los increíbles derechos participativos que se incorporan a la Constitución reciben sistemáticamente un veto presidencial”. De ahí el llamado de atención que realizaron los organizadores de la actividad respecto a pensar de forma crítica la situación de los derechos humanos, las instituciones estatales y el actual proceso constitucional: “no ha estado presente en la discusión la forma en que la garantía de estos derechos estará reflejada en el diseño de las instituciones estatales”.

Por su lado es menester resaltar que el proceso constituyente chileno adolece precisamente de esa contradicción. Hemos tenido en la fase de los Encuentros Locales Autoconvocados una participación expresiva que fue muy emocionante y generó muchas expectativas, sin embargo no son vinculantes. Y al mismo tiempo esto se contrasta con la fase institucional completamente aislada del proceso que sí es vinculante y que vuelve a ser a puertas cerradas y con los mismos de siempre”.

BIBLIOGRAFÍA REFERENCIAL

Anderson, P., Spectrum. De la derecha a la izquierda en el mundo de las ideas, Akal, Madrid, 2008.

Arendt, H., On Violence, Harcourt, Brace & World, New York, p. 1969.

Benente, M., "El Foucault de Habermas bajo sospecha", en Nómadas. Revista crítica de ciencias sociales y jurídicas, N° 35, 2012.

Benhabib, S., "Toward a Deliberative Model of Democratic Legitimacy", en Banhabib, S. (Ed.), Democracy and Difference, Princeton University Press, Princeton, 1996.

Borges, J.L., "Kafka y sus precursores", en Obras completas. 1923-1972, Emecé, Buenos Aires, 1974.

Elster, J., "Introduction", en Elster, J. (ed.), Deliberative Democracy, Cambridge University Press, Cambridge, 1998.

Habermas, J., "Ética del discurso. Notas sobre un programa de fundamentación", en Conciencia moral y acción comunicativa, Península, Barcelona, 1985.

ANÁLISIS CRÍTICO DEL PENSAMIENTO CRIMINOLÓGICO EN LA HISTORIA BOLIVIANA CON RELACIÓN A LOS INDÍGENAS

ANÁLISIS CRÍTICO DEL PENSAMIENTO CRIMINOLÓGICO EN LA HISTORIA BOLIVIANA CON RELACIÓN A LOS INDÍGENAS

Abog. Tania Grecia Callisaya Padilla

INTRODUCCIÓN

Considerando que Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, tal como lo establece la Constitución Política del Estado en su Art. 1 en actual vigencia, para considerarse como tal y adquirir ese rango de carácter plurinacional con el reconocimiento de los pueblos indígenas, tuvo que pasar un sin fin de luchas y protestas sobre todo de las clases mayoritarias en nuestro país, tal es el caso de los indígenas bolivianos, que desde el descubrimiento de América llevado acabo por Cristóbal Colon en el año de 1492, vivió en constante lucha por la independencia de la corona Española hasta el reconocimiento de sus derechos en el año de 1952, cuyo reconocimiento si bien fue un paso importante en la historia de Bolivia, con el reconocimiento del voto universal y la reforma agraria entre otros se dio un adelanto en cuanto al reconocimiento de los indígenas que habitan nuestro país.

En ese contexto, se comprende que nuestro país es diverso culturalmente hablando, dentro de esta diversidad los mismos tenían una forma de concebir el delito, así mismas normas que datan de tiempos inmemoriales, tal es al caso del ama quilla, ama llulla y ama suwa, que rigieron la vida de los indígenas bolivianos, empero, con independencia de Bolivia en el año de 1825, si bien se gesta la independencia, la misma dejo de lado a los verdaderos protagonistas de la historia (indígenas) creando leyes para regir la vida de los nuevos habitantes de la República de Bolivia en desmedro de los indígenas. Empero, en Bolivia tocando el tema de la criminología como ciencia, la misma comenzó a repercutir, en un sentido negativo para el indígena, cuyos pensamientos de criminólogos y penalistas bolivianos apuntaban al indígena como un hombre que carecía de capacidades mentales y poseía tendencias a la realización de delitos, todo esto siguiendo las ideas que se gestaron en el mundo en año de 1876, momento en el que nace la criminología como ciencia, ya que ese día se publica “Tratado Antropológico Experimental del Hombre Delincuente” por Cesar Lombroso, específicamente en Italia, donde se desarrolló la criminología como ciencia gracias a la Escuela Positivista, quien tuvo como gran exponente a Cesar Lombroso autor del tratado antes referido, quien concebía al delincuente como un ser involucionado “delincuente nato”, siguiendo a Charles Darwin, quien realizaba sus investigaciones para encontrar las causas del delito a decir de Pardo “investigaba a los reclusos y a los fallecidos lo sometía a autopsias, para confirmar sus teorías estigmatizadoras  al igual que a otros seres vivos, tribus primitivas, animales y plantas”[1]. Estas tendencias positivistas que repercutieron en gran medida en nuestro país y en el mundo a raíz de la vertiente Lombrosina, cuyos seguidores también se encontraban en nuestro país en los autores investigadores Bautista Saavedra, Julio Salmon, Manuel López Rey y Arrojo, José Medrano Ossio, Hugo Cesar Cadima, Huáscar Cajías, en cuyos textos estigmatizastes se siguen utilizando hasta nuestros días, así como los escritos del profesor recientemente fallecido Fernando Villamor Lucia y el ex Ministro de Justicia Rene Blatmann Bauer, cuyos pensamientos y concepciones acerca del indígena en cuanto a la criminología fueron racistas en todos los aspectos relacionándolos con la incapacidad de comprender, de regirse por las normas de una “alta cultura” de la clase dominante. Todas estas ideas si bien en un momento histórico determinado en nuestro país llegaron a plantear de manera extrema el exterminio de los indígenas por ser proclives a delinquir, tubo que trascurrir bastante tiempo para que cambiara esa visión, cuya lucha es de los mismos pueblos hasta septiembre del 2007 con la proclamación de la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas convertida en el primer instrumento internacional de Derechos Humanos cuyas disposiciones son vinculantes y de obligatorio cumplimiento para los Estados suscribientes tal como lo dispone en su artículo 42 “Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural de los Estados”, cuya proclamación se plasma en la Constitución Política del Estado del año 2009, donde el indígena boliviano de ser considerando proclive al delito por los pensadores anteriores a esta época, dio un salto importante e indiscutible en nuestro Estado, pasando a administrar su propia justicia, cambiando esa visión de considerarlo como un criminal solo por ser indígena, llegándolo a estudiar como tal, paso a una administración de justicia propia regida por sus usos y costumbres, ahora es visto como una autoridad no solo por los miembros de la comunidad si no por la sociedad en su conjunto.

Por ello, se analizara la percepción del indígena en el campo de la criminología, que por pensadores bolivianos, se abordó desde un punto estigmatizante, pensamiento que llego a dar un giro de noventa grados, siguiendo una ciencia criminológica no tendiente a un positivismo de la Escuela Italiana, sino más bien un enfoque de la Criminología Critica en actual aplicación por muchos estados.

ANÁLISIS CRÍTICO DEL PENSAMIENTO CRIMINOLÓGICO EN LA HISTORIA BOLIVIANA CON RELACIÓN A LOS INDÍGENAS

1. ANTECEDENTES.

1.1. TRATAMIENTO CRIMINOLÓGICO DE LOS INDÍGENAS (1900-1997)

Ingresar al estudio de los indígenas “indios”, denominación racista pero utilizada en los distintos acápites de la historia, cuyas concepciones plantean desde su eliminación física, hasta los que piden una paulatina “incorporación” a la sociedad Boliviana, siguiendo las tendencias del Positivismo Lombrociano cuyo pensamiento tenía arraigado las raíces estigmatizantes en su posicionamiento teórico, sienta una desigualdad tenaz en nuestra sociedad, que llegara a sufrir un pequeño cambio en cuanto al reconocimiento de los indígenas en la anterior Constitución Política del Estado en sus artículos 1 y 179, donde se da un paso histórico en cuanto a los hermanos indígenas, cuyo cambio se dará por completo hasta la Asamblea Constituyente que derivo en la Constitución Política del Estado del año 2009 en actual vigencia, siguiendo la vertiente del constitucionalismo latinoamericano.

En el desarrollo de toda esta historia tomando en cuenta a la criminología como una ciencia causal explicativa, tratando de buscar el origen del delito en la persona del delincuente convirtiéndose en el foco de la investigación científica y tratando de comprender la tendencia hacia la delincuencia en nuestro país, será para muchos autores la génesis del delito en el indígena, el alcoholismo, la falta de civilización y para otros el factor hereditario, cuyos posicionamientos comenzaremos a desarrollar a continuación.

Consideraciones sobre el pensamiento de Bautista Saavedra

Fue presidente de Bolivia en los años de 1921-1925, Saavedra en lo criminológico es uno de los que asume la corriente positivista editando en 1901 su “Compendio de Criminología”, a la vez que se constituye en abogado defensor de los indígenas implicados en el célebre proceso “Mohoza”, juicio iniciado en contra de Feliciano Willca quien era acusado de manifestar que era superior a Pando y que había llegado el tiempo de que los indios dominen la república, con la extinción de la raza blanca y que su plan era ir al departamento de Oruro para destituir al General Pando, cuyo juicio tuvo como abogado defensor al propio Saavedra, a la postre que se convirtió en el masacrador de Jesús de Machaca (1921), donde la represión, cuesta la vida a varios de centenares de indígenas.

Saavedra en la audiencia de 12 de octubre de 1901 refiere lo siguiente: (…) “El indio guarda pues una intensa aversión hacia sus opresores, su odiosidad se halla acumulada a través de muchas épocas y siglos enteros […] y si este, agotado el sufrimiento, se rebela contra sus opresores […] entonces hay que aplastarlo como a  un animal peligroso, como a un rebelde indomable […] Si una raza inferior colocada frente a otra superior tiene que desaparecer […] hemos de explotar a los indios aymaras y quechuas en nuestro provecho o hemos de eliminarlos porque constituye un  obstáculo o rémora en nuestro progreso hagámoslo así franca y enérgicamente […] porque  una raza degradada como la aymara, que quien sabe esta próxima a llegar a sus últimas fases de su desaparición, no podrá jamás sobreponerse a una raza superior […] he citado textualmente […] palabras del célebre Ferry, para apoyar mi argumentación, y para que no se crea que las ideas vertidas en defensa de los acusados, son puras elucubraciones, sin fundamento científico […]”[2].

Del acápite elucubrado por Saavedra en la defensa de Felipe Willca se nota de manera clara que el indígena era considerado una raza inferior, por lo cual debía de desaparecer, pensamiento apoyado en Ferry, quien es uno de los representantes de la Escuela Positivista Italiana junto con Lombroso y Garofalo, quien sigue las ideas en espacial de Lombroso en cuanto a la consideración del delincuente como un ser involucionado, cuyas ideas y concepción del indígena en lo criminológico se plasman en esta vertiente de opinión con alto contenido racista que dará origen a una “lucha  de razas”.

Es ese relato que se planteaba en 1901, ahora veamos lo que el mismo autor afirma en 1913: (…) “los indios mantienen la defensa colectiva compacta contra agresiones extrañas, aún subsiste en el ayllu como concepción conservatríz que nos recuerda esa irritabilidad fisiológica, de los primitivos grupos para mantener por medio de la guerra […] la integridad tribal[3] y acerca de la justicia añade: El aymara siente recóndito horror a la intervención de la justicia moderna […] no ha podido comprender jamás las ventajas del sistema de los castigos expiatorios […]”[4] . Concepción que a sola lectura sigue una criminología racista, que fue objeto de estudio científico no solo en nuestro país sino también en Estados Unidos en cuanto a la criminalidad del negro.

Ostentación crítica a los postulados de Julio Salmón

Éste autor realizo el proyecto de  Código Penal a solicitud de la junta de gobierno en 1930, que mediante decreto se comisiono a diferentes juristas en 1935, presentando su proyecto el cual no fue considerado, se ese modo se tiene que Julio Salmón es una especie de “ruptura parcial” con el discurso de Bautista Saavedra, pues señala que: (…) “el indio ha perdido su personalidad psíquica, moral y económica. Siendo parte al momento un elemento nulo en la sociedad y la democracia”[5].  

Las palabras reflejan la ideología, el prejuicio acerca del indígena, señalar que es “un elemento nulo”, “sin personalidad psíquica”, para la “sociedad y la democracia”, es la muestra de que el indígena (indio), era considerado el aspecto negativo de la sociedad boliviana. Frente a este hecho el “remedio” propuesto por Salmón es, “recuperar” la capacidad psíquica y económica “mediante un sistema bien meditado y ejecutado, de modo que su orientación y medidas, estén dirigidas al mismo fin. Este sistema lo plasmara en el  artículo 147 del Proyecto de Código, cuyo discurso tiene en el fondo una misión civilizadora del indígena debido a la concepción de inferioridad que presenta la raza de los letrados frente a los iletrados indígenas.

Argumentación invectiva sobre el autor Manuel López Rey y Arrojo

Fue un reconocido criminólogo nacido en España, fue condenado a pena de muerte, por lo cual se exilió a Bolivia, público más de 200 libros, fue contratado en el Gobierno de Enrique Peñaranda por Decreto Supremo de 1 de abril de 1941, en la cual conformó una comisión codificadora, quien presento el anteproyecto en 1943, que al igual que Julio Salmon su texto no fue considerado.

Éste profesor, señalaba que: (…) “una de las cuestiones más importantes que planteaba la redacción del proyecto del Código Penal era la condición penal del indio, en Bolivia existen varias clases de indios, desde el altiplánico al verdadero selvático”[6]. Por lo tanto se debe, “implantar en las leyes aquellos preceptos que signifiquen la estimativa social, psicológica y jurídica, estimativa que debe figurar en lo fundamental en la parte general del código”[7].

López Rey admite la “inferioridad” de los indígenas cuando señala que: (…) “el problema penal de este -haciendo referencia a los indígenas - puede […] ser resuelto, siguiendo dos tendencias doctrinales […] una que propugna […] una legislación penal de índole protectora y de parte de una incapacidad general del indio, de su inimputabilidad, sometiéndolo exclusivamente a medidas de seguridad […] de un positivismo general a base todavía de Ferry y Lombroso [en alusión al trabajo de Medrano Ossio expresado en su La responsabilidad penal de los indígenas] Frente a la anterior tesis “proteccionista”, se halla la otra tendencia que aun partiendo de otra situación de inferioridad del indio, no cree que sea absoluta […] es preferible la seguridad (sic…)”[8].

Para López Rey, de todos modos los indígenas son “inferiores”, pero éste autor, continúa aseverando que (…) “si bien el indio, en general, no se halla identificado con la total cultura boliviana […] se halla sin embargo con los factores universales de esa cultura nacional […] se halla formando parte de -un- segundo círculo cultural de índole especial y que en cierto modo constituye una subcultura”[9], veamos el modelo normativo desarrollado por el citado penalista: (…) “Sección tercera.- Ausencia de culpabilidad: Art. 20 (Inimputabilidad) Son inimputables: 1) (Incapacidad penal); 2)   (Minoridad penal) El menor de 16 años. Los menores de edad cometen un delito o contravención  quedan sujetos a la jurisdicción especial sobre los mismos; El indio  que por haber pasado toda su vida o la mayor parte de ella en un medio cultural notoriamente inferior  al que  deba estimarse como mundo configurador de la realidad empírico-espiritual Boliviana, no puede racionalmente considerársele como formando parte de la dicha realidad. Quedará sujeto a las medidas de seguridad oportunas. Si la integración fuese parcial deberá considerársele como semi-imputable, sometiéndosele a medidas de seguridad sino fuera susceptible de penas. El indio notoriamente selvático será considerado en todo caso como inimputable o sometido a las medidas de seguridad adecuadas”[10].

Se podrá notar en la cita anterior una distinción entre los indios silvícolas y los semi- selvícolas o -en términos de López Rey- “semi-imputables”, que al emplear el término de semi-imputables se hace alusión a que el indígena no tiene la capacidad de comprender las normas jurídicas, ni motivarse por ellas, y en el caso de los indígenas que no tuvieron contacto con las sociedad, se los debe considerar inimputables es decir que para ellos no surge la responsabilidad penal, tomando en cuenta los acápites de la historia se criminológicamente hablando se los consideraba incapaces siguiendo la escuela positivista en cuanto a las medidas de seguridad propugnada por la Escuela Positivista en especial por Ferry quien plantea las medidas de seguridad, entre ellos la fabricación de alcohol, restringir la libertad política que es el mejor remedio para las conspiraciones y atentados, la reglamentación de la prostitución, todo esto en suma con el fin de evitar que se cometa delitos.

Análisis sobre el pensamiento de José Medrano Ossio

Quizá, el punto de mayor irracionalidad en la elaboración del discurso criminológico para los indígenas, sea expresada por este autor, quien en 1941 publica su obra: Responsabilidad penal de los indígenas, que dio lugar -como el mismo lo reconoce- a que el Segundo Congreso Latinoamericano de Criminología recomendara la “tutela” para el indígena delincuente en base a su inimputabilidad. Con respecto a los indígenas señala lo siguiente: (…) “viven al margen de las actividades sociales y políticas […] no participa (sic)  de los beneficios de la civilización; es un INADAPTADO  a todos los artificios  de la sociedad actual porque padece de una timidez congénita y de una tristeza absoluta […] Tiene una absoluta INCAPACIDAD para darse cuenta de la realidad […] está dominado por el fanatismo de las ideas religiosas degeneradas […] sus facultades mentales han quedado paralizadas […] la coca y el alcohol han hecho estragos en su organismo y han debilitado sus funciones psíquicas, en especial su inteligencia […] perturbaciones que son en el de carácter permanente”.

Continua indicando que (…) “el indígena huye de la civilización como de la muerte, porque la ciudad lo asusta […] se cree un eterno perseguido, un eterno culpable […] ese complejo sentimiento de culpabilidad muchas veces lo impulsa al crimen (sic) […] resuelto a acabar su existencia en manos del blanco […] los individuos de la clase indígena van (sic…) al delito debido a su INADAPTACIÓN […] sumando a su vez cierta INCAPACIDAD MENTAL por falta de medios educativos […] Por ello debe ser considerado inimputable, y la pena infecunda debe ser sustituida por medios psicopedagógicos […] será suficiente declarar al indígena […] un ser INCORPORADO  definitivamente a la sociedad actual CIVILIZADA […] será suficiente declarar al indígena sujeto en estado peligroso”[11].

El discurso criminológico de Medrano Ossio, pretendía que una gran parte de la población más del 50% sea declarada sujeto en estado peligroso, ya que lo indígenas eran proclives a cometer delitos por su estado de peligrosidad cuyo factor u origen se encontraría en la culpabilidad que siente por ser perseguido por la civilización, aspectos que denotan claramente una criminología racista característica de la Escuela Positivista. 

Por otra parte la “línea directriz” que hace el segundo Congreso Latinoamericano de Criminología acuerda: “Recomendar a los países americanos que al emprender la reforma de sus legislaciones penales, tengan muy en cuenta el factor indígena, sobre todo en  aquellas naciones en que este elemento étnico es muy numeroso, procurando la adopción de una legislación TUTELAR que tienda preferentemente a su incorporación a la vida civilizada”. Cabe destacar que en este Congreso, tuvo una “memorable” actuación el citado autor. Medrano Ossio.

1.2. PENSAMIENTO CRIMINOLÓGICO DEVINIENTE A LA REVOLUCIÓN DE 1952

Razonamientos a los puntos de vista de Hugo Cesar Cadima

Destacado criminólogo Orureño, que publico varios libros relacionados a la criminología y al Derecho Penal, además de poeta, que responde al momento post-revolucionario, tiene en sus manos la responsabilidad de tratar el problema del indio dentro de un nuevo contexto político dominado por el Nacionalismo Revolucionario, un nacionalismo que no puede romper con el positivismo de la Escuela Italiana.

Por ello H. Cesar Cadima reconoce que: (…) “El nuevo planteamiento consiste en buscar el problema indígena en el problema de la tierra”[12], esto es sumamente importante, puesto que representa una muestra de cómo la revolución de 1952 había impactado en el discurso, generando a su vez otro eje ideológico. Sin embargo H. Cesar Cadima se mantiene en el criterio que “con la reforma agraria, de cuya aplicación y cumplida ejecución depende ahora la efectiva INCORPORACIÓN del indio a la vida nacional y a la CIVILIZACIÓN”[13]. 

Para este autor en sentido contrario de lo que refieren los pensadores antes referido infiere el factor de mayor importancia es agregar al indígena a la civilización, no tomarlo como un inimputable, sino más bien civilizarlo, para que de esa manera pueda estar de acorde con la clase dominante de esa época, y pueda motivarse con las normas y dejar de cometer delitos. 

Observaciones a los apuntes teóricos de F. Huáscar Cajias.

Al igual que en el caso anterior, el Dr. Cajias se encuentra en la sociedad del 52, en la perplejidad de la readecuación teórica, dentro de una sociedad donde aún el positivismo no es desplazado del todo. Cajías señala con respecto al problema indígena que: (…) “Se han destacado dos posiciones extremas: La de aquellos que ven en el indígena una radical incapacidad para asimilar los modelos de una alta cultura y a esa deficiencia individual atribuyen el atraso, el alcoholismo, la criminalidad y el analfabetismo; y la de aquellos que encuentran sólo en razones sociales la causa de los males que el indio sufre y que el provoca […] las persona que quieren pagar el tema con rigor científico, se mantienen en un justo medio aceptable”[14].

El justo medio significa para Cajias aplicar el estudio de la criminalidad negra norteamericana porque puede servir “para resolver los problemas criminológicos planteados de la criminalidad indígena Boliviana”[15], siendo que ello implica aceptar la inferioridad innata planteada por Lombroso y  la inferioridad por causas sociales a la que hace mención Garófalo, en efecto, el citado criminólogo apuntará que: (…) “Si bien la situación social inferior puede ser consecuencia de la inferioridad individual innata […] han intervenido también factores sociales bastantes, para explicar aquella inferioridad […] Se precisa sin embargo distinguir entre el indio que habita las ciudades y el campesino; el primero está por perder sus propis frenos culturales, sin llegar a adaptarse a otros nuevos, llegándose como consecuencia a un alto grado de degeneración en muchos individuos; el segundo conserva su tradición y su cultura y es un individuo integrado no degenerado […] La necesidad de esta distinción resalta particularmente cuando se habla de alcoholismo; el indio urbano es con indeseable frecuencia un alcohólico que se embriaga con regularidad y frecuencia; el campesino se embriaga hasta perder la conciencia[16].

La borrachera es el factor social que acompaña el factor innato, del indígena y por ende lo ase proclive a cometer delitos, al decir innato hace referencia a lo adquirido por herencia cuyo tema también será abordado en su Libro de Criminología al establecer el factor de la herencia como una casusa del delito, que para decir del autor, el factor del delito en cuanto al indígena está relacionado con el alcohol que es congénito,  este será el justo medio “aceptable” para comenzar el análisis del tratamiento para los indígenas, de ese modo se tiene que en su texto se da un cuadro estadistico de la criminalidad inginena siendo los datos los siguinetes[17]:

DELITO                                               RAZA DEL DELIENCUENTE

Blanca        Mestiza        Indigena                TOTAL

M     F         M      F         M       F              M      F

Homicidios.                         5      -          26     -          29       2             60     2 Lesiones o heridas.             -       1        1      1          -            -             1       2 Abuso de confianza.           1      -          -        -          1          2             2       2 Violacion y estupro.            1       1        4        -           -          -             5      1 Robo y hurto.                      3       -        16       3          18       7           37     10  Estafas defraudaciones      9       -          -        1          1         3           10      4 quiebras. Contra el Estado.               1       -         1         -           -          -            2       -      Tentativa de asesinato.      -        1        -         -           -          -            -        1 Abigeato.                            -         -        -         -           4         -           4       - Sublebacion.                      -         -        6         -          21        1          27      1 Accidentes transito.          3         -        1         -           -           -           4       - Otros delitos sin datos.     -          -       -          -          1           -           1       -       Calumnia, libelo                -          -       -          -           -          1           -        1 Ijurias y amenzas              -         -        -          2          -          1           -        3

TOTALES                      23        3        56        8         76         17      155       28

De la lectura del cuadro anterior se puede identificar que el indigena es mas proclibe a la delincuencia tomando como parametros la districucion racial de la epoca y relacionando este factor como el autor antes referido al fenomeno del alcoholismo congenito.

Análisis a la posición teórica de Fernando Villamor Lucia

Modificado el código penal en 1973 y puesto en vigencia, se adopta las figuras de inimputabilidad y semi-imputabilidad como solución al tratamiento penal del indígena en Bolivia, por ello Villamor Lucía realiza sus comentarios a estos artículos, éste autor a diferencia de los anteriores, denuncia el carácter excluyente, del Código de 1972 con estas palabras; “El Código penal Boliviano en 1972 adquiere un carácter clasista”[18].

En efecto, el Código -cualquier Código penal del mundo- tiene un carácter de clase, es elaborado por determinadas clases en función de sus propios intereses, pero lo que nos llama la atención es la siguiente afirmación: (…) “no es en realidad, el aspecto privilegiado de los indios, sino la situación desfavorable de los blancos”[19], es decir los “blancos” se encuentran ahora en una situación desfavorable, nada mas paradójico, nada mas irreal, el interés de fondo de Villamor Lucia esta en los impuestos de los indígenas hacia el erario nacional como él mismo lo reconoce: (…) “Este afán proteccionista  y de supuesto trato privilegiado hacia el indígena hace que en materia tributaria, el campesinado este libre del pago de impuestos, ¡Y constituye mas del 50% de la población”[20].  De ese modo, se establece que cómo es posible que el citado autor llegue a esta conclusión, que hable de “trato privilegiado”, en lo que respecta el criterio de solución Villamor Lucia plantea que para el tratamiento del indio selvático pueda aplicarse el artículo 16 del Código Penal, y para el caso de los indios a que hace referencia el artículo 18, párrafo segundo, puede aplicarse el artículo 37 del Código Penal, (…) “en consecuencia la incapacidad resultante de su inadaptación del medio cultural Boliviano puede ser analizado en el artículo citado (él 37 del Código Penal), siendo que ésta es una realidad nacional no contemplada en el Código Penal Boliviano que a nuestro juicio -dice el autor- debería tenerse presente” [21].

Descripciones críticas a los escritos de René Blatmann. Bauer

Las modificaciones de 1997 trajeron consecuencias en el Código Penal Banzer del año 1972, así, el tratamiento de inimputable y semi imputable se modifica, hasta hacer desaparecer al indígena.

Blattmann, señala en la exposición de motivos lo siguiente: (…) “En la hipótesis del indio selvático existía una regulación discriminatoria y estigmatizante al considerarlo un sujeto inimputable. La solución apropiada de estos casos obedece a otros principios como los que definen el error de prohibición culturalmente condicionado”[22].

Como se puede apreciar hasta antes del Codigo Penal de 1997 se seguia manejando el tema indigena como una causal de inimputabilidad o semi-imputabilidad, donde el indigena supuestamente tenia disminuida sus capasidades de comprencion en cuanto a las normas juridicas se refiere.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA 2009

Es en el año de 2009 cuando se aprueba la Constitucion Politica del Estado Plurinacional de Bolivia por referendum de 2009, misma que fue promulgada el 7 de febrero del mismo año, donde nuestro estado establece una vision diferente del indigen boliviano, al cual lo reconoce en toda su plenitud, ya no lo ve como un sujeto peligroso, mas al contrario o hace acreedor de derechos y obligaciones hasta el reconocimiento de administrar su propia justicia, articulo 179 y articulo 19,0  donde se dá esa facultad de administrar justicia en funcion a sus usos y costumbres.

En esta Constitucion se puede aprecir como la sociedad boliviana y el mismo Estado cambia su vicion en cuanto al indigena, que ya no es considerado como una persona peligrosa ni mucho menos un inimputable si no a la fecha es un administrador de su propia justicia, dandole realce a sus usos y costubres que de manera sabia y prolija resuleben los conlictos que se presentan al interior de sus comundades. Apartir de ese crieterio, el indigena es considrado un sabio en cuanto a su vicion y admnistracion de justicia y en lo referido a la criminologia ya no es  considerado proclibe a cometer delitos, sino mas bien a administrar justicia en un derecho no escrito. 

2. ANÁLISIS ESTRATEGICO SOBRE EL TEMA PLANTEADO

El tema desarrollado en el presente trabajo referente a la ciencia de la crimininologia en cuanto al factor indigena que fue objeto de analisis en la epoca, fue una influencia nata de Italia llevada a acabo por la Escuela Positivista (Escuela Italiana) representanda por Lombroso, Ferri y Garafola, quienes con sus teorias irradiaron al mundo entero, especialmente a Amaerica Latina, siguiendo esta teoria con mayor profundidad la Argentina con Luis Jimenes de Azua, Jose ingenieros y nuestro pais con criminologos destacados como ser Huascar Cajias, Jose Medrano Ossio, Bautista Saabedra en otros.

Con la dinamica de la sociedad y principlamente la lucha constante por la igualdad de los indigenas, esta percepcion fue cambiando y adquiriendo otro matis, donde al indigena no solo boliviano si no tambien al perteneciente al area andina (Argentina, Ecuador, Colmbia) se lo ha reconocido y dado la potestad de administrar justicia esa concepcion que se tenia del indigena como un ser que no coprendia las normas juridicas, proclibe al delito fueron cambiando no solo a nivel nacional, sino a nivel internacional.

La criminologia actualmente como ciencia ya no se ocupa de estudiar al delincuente y sus caracteres fisicos o lo congenito como causa del delito, sino mas bien lo social, en lo referente a seguridad ciudadana, estructuras de poder, el control social, las condutas sociales, el delito, el delincuente y la victima.

2.1. Aplicabilidad del tema en las dimenciones de poder

2.1.1. Dimención Política.

En lo referido al tema politico, la visión de una criminología estigamtizante que consideraba al indigena como un ser proclibe al delito, por no estar a la par de una sociedad “culturalmente alta”,  y por tener un sentimiento de sublebacion en cuanto al dominio egemonico de la epoca, donde al indigena aparte de esclavisarlo, lo consideraron proclibe a la delincuencia, sirvió de base para elaborar politicas represeibas contra estos, sobre todo leyes que lo dejaban en desbentaja sobre las clases dominantes, ademas de ser el primer sospechoso frente a cualquier conducta criminal, ademas de ser estudiado como una rata de laboratorio, para comprender porque cometia delitos ligandolo al alcohol como causa de aquello.

Pensamentos teóricos que dieron origen en lo político a elaboración de normas penales en su mayoria que sentaban a raja tabla la desigualdad de los indegenas bolivianos, todo con el fin de aseguarar el gobierno de las clases dominantes de los diferentes estados de la historia boliviana.

Actualmente ese pensamiento fue cambiando y llegando a un reconocimiento total del indigena como precursor de la historia, un ser pensante con una filosofía traducida en una cosmovision, mucho más, sabia que el sistema de justicia ordinario.

En la actualidad esa persepcion del indigena dio un vuelco en la historia, ahora ese ser “inadaptado a la cultura” con sentimiento culpable por ser dominado, en lo político ha pasado ha ser representante de sus comunidades, ha ocupar una silla en las camaras del Estado Plurinaciol de Bolivia, se está de Senadores o Diputados, llevando el orgullo de ser Indigena y portar su atuendo característico de su comunidad.

En lo referente a normativa que es parte de lo político, desde el reconocimiento del indigena y su justicia apartir de la Cosnitucion Politica del Estado Plurinacional de Bolivia en el año 2009, se han creado leyes y reformas, que benefician ha este sector entre estas tenemos la Ley de Organización Judicial, Ley de Desliende Jurisdiccional, cuyas leyes reconocen al indigena con principios, valores y espiritualidad propia.

2.1.2. Dimención Económica

En lo referido ha esta dimensión en lo que respecta a los distintos pensamiento criminologicos y sobre todo haciendo énfacis en el criterio teórico de Fernando Villamor Lucia en la reforma al Código Penal  de la de 1972, donde señalaba que la clase blanca ahora se encuaetra en desvetaja por la razon simple y sensilla de los “impuestos”, si bien por un lado en lo concerniente al pensamiento criminologico se consideraba al indigena como un ser que no puede adapatarse a las normas juridicas, sin embargo de manera contradictoria se le exigia la contribucion de impuestos sobre las tierras sin considerar que en materia penal era un inmputable o semi-inimputable, es decir que no tenía la capacidad de motivarse por las normas y de manera estigamatizante se le cobraba los tributos por las tierras se verifica un grave error conceptual atentatorio de los derechos humanos.

En el discurso criminologico erroneo se trata de un inadaptado, aspecto que se contraria, ya que al ser los indigenas poblacion mayoritaria en el pais, con más del 50%, era el que más tributaba, por lo que evidentemente marca una desigualdad tenas en cuanto a la consideración del indigena como persona humana.

Haciendo una sisntesis del pensamiento indigena en lo criminologico fue un idapatado incapaz de comprender las normas, pero si era capaz de pagar impuestos, en la actulidad con el reconocimiento del indigena como un ser sabio, filosofico, capaz de administrar justicia se podria referir a percepcion personal, trajo consigo una disminución de la carga procesal en lo referente a la administracion de justicia cuya rebaja se plasma en la economia de cada indigena quien ahora para solucionar sus conflictos ya no acude al area de la ciudad a contratar abogados, gastos judiciales (notificaciones, traslados, publicaciones), mas al contrario soluciona sus conflictos dentro de su comunidad sin erogar gastos innesesarios.

2.1.3. Dimención Psicosocial

En lo que se refiere al analisis de la dimención Psicosocial entendida ésta como la conducta humana enfocada en lo social, en la relacion del individuo con su cultura, se puede aprercibir y persibir a diario casi una iguadad aplicada, no sólo por el indigena si no también por los distintos estamentos de la sociedad.

El individuo ya no persibe al indigena como un retraido metal, o proclibe a la delincuancia, sino se lo aprecia como un ser humano igual a toda la generalidad, con tradiciones propias, valores que pueden ser trasmitidos y aplicados a la sociedad, se lo ve como un ser pensante que ahora se encuentra gobernando el país.

La sociedad desde el año 2009 con mayor fuerza sufrio un cambio, de mentalidad desde lo mas interno de su ser hasta refejarlo en su comportamiento social diario, ahora nos sentamos a discutir con los indigenas temas que atañen al futuro de nuestro pais, formamos políticas de seguridad desde el Estado con la participación de ellos, exponen su visión y forma de ver la vida sobre todo en una relación armónica con la madre naturaleza.

La sociedad boliviana ahora mas que nunca mantiene una relacion mano a mano, codo a codo con los indigenas que habitan en nuestro pais, llegandose a emitir un voto de confianza para la administracion de justicia y la adminstracion del Estado Plurinacional de Bolivia, que plasma sus principios establecidos por los mismos desde tiempos inmemorables.

En cuanto a la criminoligia en nuestro Estado Plurinacional de Bolivia, la misma no se ocupa de ver al indigena como proclibe a la delincuencia por factores congenitos, o ligados al alcoholismo, sino más bien se ocupa de la inseguridad ciudadana, la criminalidad no convencional (corrupción), delincuencia juvenil, drogas entre otros, que son temas de interés nacional, que atañan a la sociedad en su conjunto.

La percepcion del los habitantes y el individuo como tal en estos utimos tiempos ha variado, ya no se perisibe una criminalidad racista y excluyente, sino más al contrario entramos a un tema de igualdad donde hoy en día el indigena se siente orgullose de ser indigena y los estamentos de la sociedad también quieren pertenecer ha ellos y ésto se denota en las manifestaciones culturales (la expresión pagano religiosa del Gran Poder por ejemplo) en el cual la gente de todas las clases sociales se llega a integrar dejando de lado esos conceptos de indole racial para formar una sola manifestacion cultural.

Actualmente estamos viviendo una persepcion distinta del criminal, sea este indigena, o no, porque en nuestros tiempos no se denota esa clasificacion sino el delito es un fenomeno que pesa en diferenetes estamentos de la sociedad boliviana, no solo en el indigena sino en la sociedad en su conjunto, incluso hasta podemos llegar a afirmar que la deincuencia es menos frecuente en el area rural, todo ello devido a los valores que aún en las familias de las comunidades se encuntran bien arraigadas.

La migracion ahora sufrio un retroceso, la mayoria de los indigenas permanecen a sus comunidades, ya que se han elaborado politicas para brindarles mejores condiciones de vida, accesos a los servicios básicos entre otros, todo ello desemboco en una nueva visión del indigena y revalorización a nivel social, la mayoria de la sociedad boliviana tiene raices indigenas que le han servido como hilo conductor de la superacion, percibiendose así mismo no con sentimientos de culpa, más al contrario como hombres mujeres luchadores cuyas ideas, principios han perdurado hasta nuestros dias, pese a la masacradora discriminacion reinante en nuestro pais hace años atrás. Concluiremos el acapite de esta dimencion señalando que “el indigena boliviano es un ser valeriso, visionario y sabio en cuanto a justicia se refiere”.

2.1.3. Dimención Militar

En el presente trabajo esta dimencion no se consigna.

2.1.3. Dimención Tecnológica.

Siendo que la criminologia actualmente ya no se consituye en una ciencia causal explicativa del delito y del delincuente, si bien con la Escuela Positivista especialmente por su maximo precursor quien empleaba en el ambito tecnológico para hacer sus estudios estigmatizantes, el metodo del bertillonage, que fue creado por Alfonso Bertillon, famoso antropologo frances, cuyo método consistía en la aplicación de la antropometría para la identificacion y clasifiacion especial de los delincuentes, sin ir más lejos en el pais hermano del Peru en 1 de  febrero de 1982 se creo un Gabinete de Identificacion Antropometrico que adopto el Metodo de Alfonso Bertillon.

Actaulemente este metodo ya no es empleado como un factor tendiente a la identificacion del delincuente por sus medidas antropometricas si no mas bien es empleado para el reconocimiento o identificacion de las personas mediante la obtencion y clasificacion de ciertas medidas del cuerpo humano de diferentes partes incluyendo la fotografia de frente y de perfil.

Este método que antes fue empleado por la Escuela Italiana de manera incorrecta dándonos una serie de factores de identificación de los deliencuentes por ciertos caractéres físicos, es empleado actualmente en nuestro país por el Intituto de Investigaciones Forences (I.D.I.F.) con un enfoque científico y no con un contenido estigamatisante que fue empeado por Lombroso en el estudio del delincuente.

3. CONCLUSIONES.

En lo referente al pensamiento criminologico a lo largo de la historia boliviana la misma sirvio de base para la creación de Códigos Penales o reformas al Codigo Penal Boliviano, las mismas que se munían de esta vertiente Positivista Lombrociana considerándolo al indigena como un ser retraido incapas de guiarse por las normas y estar a la par de una sociedad evolucionada, pensamientos que se plasamaron en los distintos proyectos de Reformas al Código Penal, encontrándose éstas en los años de 1935, 1943, cuyas ideas influenciaron a nivel internacional, haciendo especial enfasis en Manuel Lopez Rey y Arojo quien con su pensamiento logro influenciar de manera decisiva en el Segundo Concreso Latinoamerica de Criminologia en cuyo consejo se recomendo dar tutela hacia el indigena, cuyos pensamientos de la epoca influenciaron de manera determinante a nivel nacional e internacional.

Como sociedad boliviana en la actualidad debemos abandonar el velo de considerar al indigena como un ser inferior, si bien nuestra sociedad a mostrado cambios en estos aspectos, pero dichos cambios aun no son en la totalidad, por ello debemos de trabajar en una inclusion social completa, donde el hermano indigena debe de ser valorado por sus saberes y conocimientos, dejar de considerarlo como actualmente se escucha en charlas de minibus persibiéndolo como un ser humano incapas y tendiente al delito al afirmar que los crimenes más atroces los cometen los indigenas en el area rural, cuando en la practica la realidad es otra.

La criminologia en nuestra realidad actual debe centrar su foco de estudio en los factores sociales debido a que nuestra sociedad es diversa en cuanto a cultura y tradiciones, por ende el fenómeno criminal tiene muchas respuestas no solo enfocadas en la persona del delincuente sino también en la responsabilidad de la sociedad en cuanto al crimen.

Si bien se han dado grandes pasos en lo que respecta a los indigenas bolivianos en el tema de administracion de justicia regida por sus usos y constumbres, en cuanto ha esa atribucion se deberia de socializar más en las comunidades indigenas, pués algunos miembros de las comunidades en su desconosimiento acuden ante la justicia ordinaria para la solucion de sus conflictos creadose en ese entendido un conflicto de competencias, situación que sería apaleada con la socialicación de esta atribución.

Con la aplicación de la justicia desde la praxis juridica personal pude apreciar la resolución de barios conflictos de manera sabia y sobre todo reparadora hacia la victima, quien en un conflicto busca siempre esa reparación del daño sufrido, reparación que es otorgada de manera inmediata en las comunidades a diferencia de la jurisdicción ordinaria dende la victima debe peregirnar para lograr ese cometido.

4. VALOR ACADEMICO APLICATIVO

El presente trabajo de análisis posee un gran valor académico ya que del desarrollo del tema se puede apreciar ese pensamiento que se tenía del indigena en cuanto al fenómeno de la criminalidad en esos tiempos, cuyas ideas de los variados personajes citados en el trabajo se encuentran plasmados en diferentes textos de criminología o proyectos de reformas de Códigos Penales, pero llama la atencion que a la fecha en el presente año 2018, en las facultades de derecho del país o mas especificamente siñendonos a nuestro departamento se sigue empleando como libro base del desarrollo de la materia de Criminologia el texto del Doctor Huascar Cajias, que del análisis de su pensamiento en el que más ahondamos en el desarrollo historico en el presente trabajo, por el hecho de la plicacion de su texto en pleno siglo XXI, que tiene enraizado el tema de la criminalidad indigena asimilandola con la criminalidad de los negros en EEUU, ligándolos al alcohol y diferenciándolos entre indio citadino y el campesino.

Este analisis debe conllevarnos en el campo académico a enfocar en el educando la ciencia de la criminologia no como “ciencia causal explicatiba del delito y del delincuente” cuya concepción de criminologia traía aparejado el tema racial, estigamatizante, biológico del delincuente, para aseguar el dominio de unas clases sociales sobre otras, sino se debe de enseñar esa criminología ligada al factor social, estableciendo el analisis del delito, delincuente, victima, estructura social, órganos de poder desde una criminología que actualemente se denomina Criminología Crítica.

En cuanto a las aulas universitarias se debe de dejar el empleo como texto base de la materia de criminologia de Huscar Cajias, que si bien su contenido en el marco de conocer el oreigen de la criminologia como ciencia es indiscutible, pero solo en el marco historico, pero en cuanto a la criminologia contemporanea se deben emplear textos con la mision y vision actual de esta ciencia.

BIBLIOGRAFÍA

CAJIAS HUSCAR. 1972 Criminología 3ra. Edición,  Juventud, La Paz-Bolivia.

CHIVI VARGAS IDON MOISES;  2008, Diagnostico del Codigo Penal Boliviano desde la Pluridad y El Pluralismo Juridico, Ministerio de Justicia-Republica Bolivia Viceministerio de Justicia y Derechos Humanos GTZ-Bolivia.

CADIMA, HUGO C.;   1954   Criminología. Universitaria, UTO.

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MEDRANO OSSIO, JOSÉ;  1940   Responsabilidad penal de los indígenas. Universitaria, Potosí. 1955 Reforma integral del derecho penal boliviano. Universitaria. Potosí

PARDO ANGLES RENATO, 2012, Criminologia un Enfoque Critico Actual, “J.V”, Cochabamba- Bolivia.

SAAVEDRA, BAUTISTA;   s/f   El ayllu.  Juventud, La Paz (s/d). 

SALMÓN, JULIO;  1936   Proyecto de código penal boliviano.  Arno. Hnos., La Paz.

VILLAMOR, FERNANDO;   1978   La codificación penal en Bolivia.  Popular, La Paz.

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[1] Pardo Angles Renato, “Criminología un Enfoque Critico Actual “Cochabamba, Grafica “J.V.”, 2012, pg. 62.

[2] Saavedra, Bautista; El Ayllu. La Paz: Juventud, 1987, p. 135-157

[3] Saavedra, Bautista; óp., cit., pp. 113-114 (s/n)

[4] Ibíd., p. 114.

[5] Salmón, Julio; Proyecto de código penal boliviano. Arno. Hnos., La Paz, 1936, citado por Villamor, Fernando; EN: Codificación Penal en Bolivia. p. 177

[6]  López Rey, Manuel; Proyecto Oficial de Código Penal. La Paz: Publicaciones de la Comisión Codificadora Nacional de Bolivia,  1943, p. XIX.

[7]  ibíd. p. XXIX

[8]  ibíd. p. XXX

[9]  ibíd. p. XXXII, (s/n)

[10]  López Rey; óp. cit. p. 8 (s/n).

[11] Medrano Ossio, José; Responsabilidad penal de los indígenas. Potosí: Imp.  P. Universidad Autónoma Tomás Frías (resp.) 1941, pp. 33-34

[12] Cadima, Hugo César; Criminología. Oruro: Universitaria, Universidad Técnica de Oruro, (Vol.  I), Oruro, 1954, p. 285.

[13] ibíd. P. 235

[14]  Cajías, Huáscar; Criminología. La Paz: Juventud, 1972, 3ª de. p. 167.

[15]  ibíd. p. 160

[16]  ibíd. p. 174-175

[17]  ibíd. p. 171

[18] Villamor, Fernando; Codificación Penal en Bolivia. La Paz: Juventud.  p. 314

[19] Ibíd. p. 314

[20] Ibíd. p. 315

[21] Villamor, Fernando; óp. cit. pp. 314-315

[22] 48 Código Penal de 1997. Se ha convertido en mala costumbre que la mayoría de las disposiciones legales sean publicadas sin las exposiciones de motivos, por lo cual, alguna soluciones como la del “error de prohibición culturalmente condicionado” son prácticamente desconocidas por los juristas tanto en la academia como en el foro profesional.